【关键词】融资租赁 承租人 破产 取回权
(一)融资租赁定义
1988 年，《国际融资租赁公约》，对融资租赁进行了定义，即出租人与承租人订立租赁协议，根据承租人对出卖人和租赁物的选择，与出卖人订立买卖协议，从出卖人处购买选定的租赁物，而后将购买的租赁物交与承租人使用，向承租人收取租金的一种经济活动。[3]融资租赁实质上就是带有金融融资性质的一种租赁活动。《公约》对于融资租赁概念的界定采用的是形式主义。我国《合同法》对融资租赁的定义是：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”根据上述定义可以看出，我国《合同法》采用的也是形式主义观点。
融资租赁主要具有以下几个特点：
第二，融资租赁是一种三方交易的行为，包括三方当事人：出卖人、出租人和承租人。这种交易结构不同于普通的买卖，也与传统的租赁不同。在融资租赁中，由承租人来选择出卖人，并且出卖人必须知悉出租人和承租人之间就买卖标的已经或者即将进行的租赁交易。
第四，三方当事人权利义务形式上具有非对称性。[5] 例如，出卖人与出租人之间买卖协议的标的物由承租人选择;出租人不得擅自改变与承租人相关的有关买卖协议条款;出租人对租赁物享有所有权，但所有权有关的毁损灭失风险由承租人承担。
二、承租人破产中的债权、取回权
(一)破产管理人合同履行选择权与出租人合同解除权
首先，从两者权利立法目的看，法律赋予出租人合同解除权是为了维护出租人的合法权益。而承租人的破产管理人的合同履行选择权则是从维护全体破产债权人利益的角度出发，为了实现全体破产债权人公平求偿的权利[7]。据此，从法律维护公平正义以及价值最大化的角度出发，出租人的合同解除权应该让位于承租人的破产管理人的合同履行选择权。
最后，若承租人的破产管理人享有合同履行选择权，可以选择继续履行合同，继续履行产生的租金按照破产法规定作为共益债务优先清偿，同时出租人也可以要求承租人提供担保或提前支付租金。因此，出租人的合同解除权让位于破产管理人的合同履行选择权是能够保障出租人的合法权益的。
出租人的破产债权应分为融资租赁合同继续履行和融资租赁合同解除后两种情况。
(1)继续履行的租金
(2)未付的租金
(3)违约损害赔偿
2.融资租赁合同解除产生的破产债权
(三)出租人的破产取回权
1. 破产取回权的行使方式
(1) 自助取回
(2) 司法取回
与自助取回相比，司法取回有一定的法律权威性和国家强制性，能够弥补自助取回中私人力量的不足，因此较自助取回容易实现。但是，通过司法取回特别是诉讼方式取回租赁物，耗时较长，按照民事诉讼法律规定，一审普通程序一般为自立案之日起六个月审结，因对方当事人不服，甚至要经过二审程序，租赁物经过漫长的诉讼程序已经发生了贬值，出租人即使最后取回了租赁物，处置风险也加大。
2.取回权行使的限制
出租人能否在行使破产取回权之后同时申报融资租赁合同项下的租金债权，学术界和实务中目前存在两种对立的观点，一种观点认为出租人可以在取回租赁物的同时申报租金债权。他们认为融资租赁的租赁物是由承租人选择购买的，出租人取回租赁物后很难找到合适的承租人，因此，出租人在破产管理人选择解除合同时可以就租金期待权申报破产债权。另一种观点则认为取回权与租金债权不能并存。融资租赁合同解除，出租人取回租赁物后承租人与出租人之间的租赁关系归于消灭，承租人对租赁物不再享有占有使用收益的权利，自然出租人也不具有向承租人收取租金的权利。[9]
(2)破产取回权行使后的返还义务
实践中，如合同已大部分履行(如75%以上租金已收取)，管理人决定取回权行使时，应限制在未履行租金的范围，即应对租赁物进行评估，返还的租赁物评估值与未履行租金相当，否则有损全体债权人利益。
3.取回不能的情形及救济
在上述两种情形下,不能适用我国目前《破产法》规定的取回权，需要用代偿取回的方式进行救济。我国学者对代偿取回权的定义是，当取回权的标的财产被非法转让或灭失时，该财产的权利人有权取回转让其财产所得到的对待给付财产或补偿金。但学界对代偿取回权目前仍有争议，反对者认为承租人破产时，出租人破产取回权的行使只限于原物[10]，即原物已经毁损灭失或出租人不享有所有权时，依附所有权而存在的破产取回权也就丧失了。
所以，在未来出台的破产法司法解释中应当赋予出租人代偿取回权，保障出租人的合法权益。
取回权做为一种所有权人享有的权利，以权利人请求为行使依据。破产程序中，权利人如何行使取回权?根据破产法38条的规定，权利人应向管理人主张取回权，管理人审核后，办理相关取回手续。
出租人何时行使取回权?破产法未作出规定，但司法解释(2)针对买卖合同规定的变价方案、重整计划等通过前主张，应予适用;逾期行使，应承担相关费用。但资产变现后或重整计划实施后，出租人主张取回权的，应视为放弃取回权。
四、结语
[3]裘企阳，融资租赁理论探讨与实务操作，中国财政经济出版社，2001 年版，第 72 页
[5]史燕平，国际租赁的理论与实务，对外经济贸易大学出版社，1996 年版，第 121页。
[7]丁文联,破产程序中的政策目标与利益平衡,北京,法律出版社,2008年
[9]金海,判断融资租赁法律性质的经济实质分析法—以承租人破产时租赁物归属为例,华东政法大学学报,2013年第2期
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金海,判断融资租赁法律性质的经济实质分析法—以承租人破产时租赁物归属为例,华东政法大学学报,2013年第2期
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王泽鉴,附条件买卖买受人之期待权，民法学说与判例研究(第一册)，2009年出版
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王莹， 融资租赁中出租人破产取回权问题研究，2016年第9期
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作 者 简 介
董志强律师多次获得省、市、区律师管理部门的表彰，多次获“文明律师”、“优秀律师”等称号，撰写了大量的学术文章。《紧抓六个环节做好法律顾问工作》、《精神损失费及死亡补偿费、抚恤费探析》、《律师看审委会制度》《律师收费应当改革》等文章。
师颜娜，执业律师，女，1990年出生，联系电话，15135906368。毕业于西南民族大学法律(法学)专业，硕士研究生，2015年11月取得律师执业证，现主要从事破产清算业务，主要参与了海鑫五公司的破产重整案、山西银光华盛镁业股份有限公司的破产清算案等，办理了大量的破产衍生诉讼案件，在办理破产案件方面具有专业的水平、丰富的经验。